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互联网交易的消费者权益保护

来源:南京律师网 yuntu365.com  阅读:88


    通常在互联网语境中谈消费者权益保护,人们总是侧重于在狭义的电子商务中——特别是网络购物中的消费者权益保护。而这仅仅触及到冰山之一角。互联网的商业实践正呈现出日益增长的广度和复杂度。网络应用的类型也不断增加,从最初传统的网络新闻、即时通信,到网络游戏、网络影音等娱乐类应用,到最近若干年急速增长的网络购物、网上支付、社交网络和微博等应用(该报告共列举了18个主要的网络应用类型)。可以说,互联网与社会生活的结合越来越广泛而深入。随之而来的是造就了一个庞大的互联网产业群。巨额的商业利润也引发了逐利群体的各种矛盾,产生出众多新形态的法律问题。人们通常首先注意到产业参与主体的各种诉求与矛盾,但似乎容易忘记,消费者才是上帝,没有消费者的接受与认可,互联网企业之间的任何经营模式或竞争策略都变得毫无意义。网络购物是通过互联网系统而完成的实体商品交易,这仅仅是互联网的各种应用中的一种。事实上,从一种宽泛的定义来看,网络中的商业经营行为包含如下类型:

    1、通过互联网系统而完成的实体商品交易,即网络购物;

    2、任何通过互联网系统完成的计算机信息的访问、下载、上传、存储、交换和修改以及许可使用。这一类型辐射面非常广,例如浏览网页、下载程序、撰写微博等都属于其中;

    3、通过互联网系统而做出的服务行为。这一类型中,有一部分属于传统的电子商务领域,例如旅行预订、网上支付,也有一部分属于计算机信息交易,例如通过网络做出的在线病毒查杀;

    4、有学者认为,网络接入服务,即通过各种介质使得用户终端与因特网系统连接的服务也属于网络消费者权益保护的范围。本文认为,网络接入服务主要是通过硬件等物理介质使得用户接入因特网,本身不属于网络,但属于网络的物理基础,与网络的质量密切相关。当然,网络接入也涉及到软件问题,例如虚拟专用网络(Virtual Private Network ,简称VPN)的架构与配置,这也属于网络的组成部分。

    可见,网络环境下的消费者权益保护问题并非仅仅等同于网络购物中的消费者保护。从广义而言之,任何提供网络的企业与其用户之间的关系都构成一种经营者——消费者关系(即“消费关系”)。例如,在网络新闻这一类最传统的应用中,提供新闻的网站与通过网络阅读新闻的读者之间构成一种消费关系;在网络游戏中,网络游戏玩家与游戏运营商之间构成消费关系。同样,微博平台的提供方与应用此平台的微博博主(例如新浪网和新浪微博的使用者)之间,即时通信工具的提供者与该工具的使用者(例如腾讯与QQ用户)之间,也都构成消费关系。本文所界定的网络,实际上与欧盟《电子商务指令》中规定的“信息社会服务”的外延很接近。在这种广域视角中,传统消费者权益保护法中的主题——消费者和经营者的二元对立和利益平衡——仍然不断重现并生发出众多新的表现形式。而我国目前的消费者权益保护法律对此并没有做出充分的回应,存在众多理论与立法的空白。此外,互联网领域的其他重要法律问题,例如知识产权的保护、反垄断和反不正当竞争等,都离不开消费者视角的判断和检视。事实上,反垄断和反不正当竞争本身以维护消费者权益为其终极目标。因此,消费者权益保护仍将持续成为我国互联网行业治理中的重要主题。

一、网络中 “消费者”的身份界定

    涉及网络中消费者权益保护的第一个难题就是消费者的身份界定。

    传统的消费者权益保护法理认为,需要受到法律特别保护的消费者应当是购买商品或服务以用于生活消费的自然人,我国《消费者权益保护法》第2条也规定:“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;……。”但这一界定不无争议。围绕消费者身份界定的争议主要在于两个方面:

    第一,主体要件。即是否必须是自然人才能成为消费者,法人或非法人组织能否成为消费者?

    第二,消费目的要件。即是否必须是为“生活消费”购买商品或服务的人才是消费者,而为生产消费则不属于之?

    传统消费者保护法理之所以坚持“自然人”和生活消费这两个要件,其原因在于:消费者保护制度是一种矫正正义机制。在这一机制中,消费者被认为相对于经营者处于弱势地位,因此法律要赋予消费者彩迷会的权利,来抵销经营者强势的影响。而为生产经营目的而购买商品的人,特别是法人团体,在专门知识和交涉能力上并不处于弱势地位,因此在法律上并无特别保护的必要。例如,日本《消费者合同法》第一条规定:“本法律鉴于消费者与经营者之间在信息的质与量以及交涉能力方面的差距,通过允许消费者在因经营者的一定的行为,产生误解,或者发生困惑的场合,取消合同的要约或者承诺的意思表示,以及认定免除经营者的损害赔偿责任的条款及其他构成对消费者利益的不当侵害的条款的全部或者一部分为无效,来谋求消费者利益的保护,……。”该法第二条明确规定:“本法律所谓“消费者”,指个人(作为经营或者为经营而处于充任合同当事人的情形下者除外)。”

    应该说,这一传统法理在目前的理论与立法中仍然占据主导地位。例如,我国民法学界的权威,如王利明、梁慧星等,均坚持消费者必须是自然人。再如,美国《统一计算机信息交易法》第102条规定:““消费者”指一定信息或信息权的被许可方,该被许可方在订立合同时拟主要为个人或家庭的目的使用此种信息或信息权。该术语不包括主要为职业或商业目的而取得许可的个人,如在农业、商业管理和投资管理等领域,但对该个人或其家庭投资的管理除外。”

    但亦有反对者认为:消费者可以是法人等单位。我国也确实有部分地方立法认可以单位作为消费者。例如2004年修订的《安徽省消费者权益保护条例》第二条仍然规定:“本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”做出类似规定的,还有云南、重庆、湖南、黑龙江等地的消费者权益保护条例。此外,即便针对自然人,其消费者身份界定是否必须以“生活消费”为目的上,也有学者提出一些缓和性的主张。例如,王利明教授认为,“消费者是指非以营利为目的购买商品或者接受服务的个人”。而所谓“非以营利为目的”是指“任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手,不是为了专门从事商品交易活动,他或她便是消费者。”显然,王利明教授对“非以营利为目的”的解释是比较宽泛的,例如,服装设计师购买电脑从事服装设计工作也可以属于消费者范畴(因其购买电脑的目的“不是为了将商品再次转手”),而这显然不属于一般意义上的“生活消费”。也有学者指出,所谓生活消费与生产消费的区分并不绝对,对同一物的使用在不同语境下可以分别属于生活消费或生产消费[南京律师热线84110110]。

    消费者身份的界定在网络中具有突出的意义。许多互联网用户是法人单位,例如,北大法律信息网的付费服务的许多订户就是单位而非个人。但因为网络往往都包含了复杂的技术手段,专业性很强。因此,即便单位用户,也未见得了解这些应用的技术特征,未见得能与应用的提供方进行平等的磋商谈判。传统消费者保护法中“弱势消费者”的假定在这些场合仍然适用。其次,许多网络的用户并非单纯为“生活消费”而采纳该应用。例如,电子邮箱的用户常常使用邮箱发送或接收经营信息,即时通信软件的用户也常常利用这种软件进行商业性质的会谈交流,金钱的网上支付也未见得局限于生活消费之需。可见,在网络中,“生活消费”和“生产消费”这种绝对的二元对立显得更加简单粗暴;因此,网络中的消费者身份界定能否完全排除自然人之外的其他主体?能否完全排除“生活消费”之外的其他消费行为?对这些问题的回答恐怕不宜照搬传统消费者保护法的理论。

    本文认为,就消费者的主体要件而言,仍以坚持局限为自然人为宜。这是因为:第一,法人或非法人组织作为民事主体,乃是基于法律上的拟制,其行动仍然需要由一个个具体的自然人来实施,因此可以由自然人出面来主张消费者的权利;第二,由法人付费的网络,究竟能否落入消费者权益保护的界线内,归根结底还得看其是否为了满足自然人的个人需求。例如,单位付款为职工网购机票,作为职工福利的一部分,则仍然是满足职工的个人需求,可以由职工出面来主张消费者权利;第三,虽然某些法人或非法人组织相对于经营者处于弱势地位,但这一现象毕竟不具备普遍意义。而对弱势消费者的救济是传统消费者保护法理中的价值基准,为避免这一价值基准被侵蚀破坏,当前不宜过分扩张消费者的外延范围。

    而在消费目的要件上,是否局限于“生活消费”,则问题要复杂得多。如前所述,生活消费和生产消费并非截然区分的两个领域。而且即便一些典型的非生活消费行为(如前述的以电子邮箱收发经营信息),也未见得不应受到消费者权益保护法的保护。参酌他国立法例,对消费目的的限制也趋向于稍微宽松。例如,欧盟《消费者保护法》第2条第5款规定:“受到法律保护的消费者是自然人,他购买产品的目的不能为了商业或职业行为。”欧盟《电子商务指令》认为:“消费者是指为了行业、业务或职业以外的目的购买商品或接受服务的任何自然人。”

    本文认为,应抛弃“生活消费”的限定,将消费者界定为“不直接以生产经营为目购买商品或接受服务的人。”在判断是否“直接以生产经营为目的”上,可以采用两个标准:第一,消费者所购买的商品的使用价值是否被消费者自身利用。例如,买方购买衣服为自己使用则为消费者,若为转售则为经营者;第二,消费者购买的商品是否专门作为某种营业的工具。例如,网吧下载某种程序专为网吧经营所用,则网吧不构成消费者。

    这样的细分对于网络具有重要意义。例如,淘宝网等电子商务网站,最初是作为一个消费者对消费者(C2C,customer to customer,or consumer to consumer)交易平台而建立起来的,在真正意义上的C2C交易中,卖方也是消费者,其出售商品的行为是偶发的,并不以此为业。此时,卖方使用淘宝网的交易平台,相对于淘宝网来说也是一个消费者(消费淘宝网所提供的交易平台服务),可以获得消费者保护法的种种特别保护。但随着淘宝网的发展,越来越多的卖方实际上已经转变为专门以出售商品为业的经营者,淘宝网的经营模式实际上已经由C2C转变为B2C(商家对消费者,business to customer),此时,卖家使用淘宝网交易平台,是作为自己营业的工具。因此卖家已不能成为淘宝网的消费者,其与淘宝网之间仅存在普通的合同关系。因此,淘宝网等电子商务平台网站应当对这两类卖家作出区分,并作出不同的权利义务安排。

    我们注意到,淘宝网作出了这样的初步划分:其“淘宝商城”(通常所谓“B店”)明确要求只能由企业成为卖家,属于典型的B2C交易。其“跳蚤街”专门用于个人交易闲置商品,属于典型的C2C交易。但属于中间地带的淘宝网店铺,即所谓“淘宝集市”(通常所谓“C店”)的性质并不是很明确。虽然我们也能在淘宝网发布的《淘宝规则》中看到这样的规定“会员账户已绑定通过实名认证的支付宝账户,即可发布闲置商品,但创建店铺后方可发布全新商品。”(《淘宝规则》第33条)“创建店铺后方可发布全新商品”似乎暗示着店铺卖家以转售新商品牟利为业,但其含义并不明确——虽然事实上淘宝店铺的店主几乎都是全职或兼职的商业经营者。因此,从“经营者”和“消费者”二分的角度来看,应明确淘宝店铺的店主都是“经营者”。——当然,也确实存在着对于数量巨大的淘宝网上“草根创业者”的权益保护问题,这应由公平交易法律制度来调整[南京律师热线84110110]。

二、网络中经营者的特别义务

    基于网络的特殊性,经营者对消费者承担的义务也往往有不同于其他行业的特别内涵。

2.1经营者的如实告知义务

    我国《消费者权益保护法》第八条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”“消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”这即是对经营者的告知义务和消费者知情权的规定。网络产品或服务的内在品质往往不容易做出一个全面清晰的表述,而经营者和消费者又无法进行面对面的磋商,因此,经营者的如实告知义务就显得更为重要。对于网络产品和服务的提供者,应当如何规范化地对产品或服务的主要内容及内涵风险进行如实和客观的介绍,这在网规建构中是一个重要命题。

    例如,某些软件下载服务中,声称某软件是免费产品。而用户下载后实际上只能短期内免费使用或只能免费使用其中的部分功能,继续使用则需用户付费购买。这种行为表面上看对用户似乎并无损害,但实际上造成用户在网络流量占用、存储空间占用及时间上的损失。再如,某些软件下载网站在其下载页面上,刻意将真实的下载彩迷会隐藏在其他软件(通常是该网站意欲推广的第三方软件)的下载彩迷会中,诱使用户点击该第三方软件的下载彩迷会;再例如,某些网站上网页链接的标题与其内容严重不符,用户被链接标题所吸引,但点击打开的常常是一个毫无关联性的广告网页,甚至有可能被网站重复采取这一诱骗手段,连续点击打开多个无关网页;再例如,某些网站以“注册就送礼”为标题吸引用户注册,但实际上用户注册后并不能获得允诺的礼品,而是必须先完成网站规定的所谓“任务”。凡此种种行为,不仅造成消费者内心的不快,客观上也使得消费者在时间、精力乃至网络流量上的损失。

    对于网络中经营者告知义务的规范,有三点需要特别重视:

    第一,现行消费者权益保护法仅在消费者“要求”的前提下,经营者才有告知义务。而在网络中,消费者极度欠缺相关信息,可能根本无从得知该从哪些方面提出“要求”。因此,经营者应当负有不经“要求”而主动告知的义务;

    第二,因为很多网络的消费行为一旦做出,就难以回复原状,所以对于经营者的告知义务,应尽可能在消费行为做出前履行。相应地,也就应当尽量减少“拆封合同”或“拆封许可”的使用。例如,在上举免费软件的下载例子中,其付费提示是在下载后,使用软件的过程中发出的,而此时对消费者的损害已经发生。因此,应将付费提示提前到下载前做出。

    第三,经营者应当全面、客观地对其提供的网络做出描述。
鉴于网络的多样性,对于经营者告知义务的内容,法律恐怕难以做出具体规定。但参酌他国立法例,欧盟《不公平商业行为指令》中规定的“误导性商业行为”和“侵犯性商业行为”可资借鉴[8]。

    此外,欧盟《电子商务指令》第十条规定:“服务提供者应当清晰、全面和明确地向消费者提供至少如下信息:(a)缔结合同需要遵循的各种技术步骤;(b)服务提供者是否需要备案所缔结的合同,以及相关信息是否可以被获得;(c)在发出定单之前可用于确认和更正输入错误的技术手段;(d)缔结合同所使用的语言。”以及“服务提供者应当告知其遵守的行为准则以及如何通过电子途径查阅这些准则。”这一规定颇具参考价值,这一规则提示我们注意:第一,“技术步骤”的告知在网络中极为必要;第二,确认和撤销消费行为的技术手段应当由经营者主动告知,而不能留给消费者自行查找;第三,某些具体的事项,即便难以直接告知,也可以且必须通过提供查找途径(例如提供链接)的方式间接告知。

2.2 经营者的显著性提示义务

    某些情况下,经营者并非未履行告知义务,但其告知的方式使得消费者很可能遗漏其中的重要信息,最终也会给消费者带来损害。经营者的显著性提示义务即要求经营者对交易信息中的重要内容以足以引起消费者注意的方式予以告知。
例如,某些网络中,对于付费项目的提示完全不具备显著性,使得消费者可能在不知情的情况下做出付费消费行为;再如,某些应用对用户方应当具备的必要的硬件和软件环境提示不够清晰,导致消费者的消费行为根本不能实现其目的;某些软件存在误操作的可能,但经营者未以明显的方式告知消费者,导致消费者误操作造成严重损失。

    对于经营者的显著性提示义务,我国《消费者权益保护法》仅在第十八条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”对此规则,本文认为应当作出如下两点补充:

    第一,对于显著性提示的内容,除了上述第十八条规定的安全性缺陷及其防止方法外,还应当包括经营者的重大免责条款、消费者的主要义务和责任条款以及对消费者权利的限制条款。此外,若不提示则一般消费者难以知晓的,且将影响到网络功能实现的重要信息,例如不为一般人所知的软件操作方式等,也应属于显著性提示的内容范围;

    第二,对于“显著性”的标准,应当以一般人在通常情况下能加以注意、阅读、审查和理解为准。显著性提示的内容还应当允许消费者能够复制和存储。对此,美国《统一计算机信息交易法》对显著性的规定较为详细,它要求:“大写的标题,其大小与周围的文字相同或更大,或其类型、字样或颜色与周围的文字形成对比”或“记录或显示中的文字比周围的文字更大,或通过其类型、字样或颜色或借助可引起对这部分文字的注意的符号或其他标记与周围的文字形成对比”等。此外,该法还特别规定了针对“电子代理人”(即一种自动反应程序)的显著性标准。

2.3 经营者的公平交易义务。

    我国《消费者权益保护法》第九条规定了消费者的自主选择权,第十条规定了消费者的公平交易权。消费者的权利就是经营者的义务,因此,经营者相应地负有尊重消费者自主选择、禁止强制交易的义务和对消费者公平交易的义务。

    在网络中,存在多种多样的侵害消费者自主选择权和公平交易权的行为方式,这些行为又常常和经营者未尽告知义务和提示义务结合起来,共同对消费者造成损害。

    就经营者侵害消费者自主选择权方面,一些常见的行为方式有:1、在消费者浏览网页、下载数据或安装软件时,未向用户提示或未作充分提示,即安装无关插件。例如某款输入法软件,在安装后自动在用户终端安装某门户网站的新闻弹出框软件,整个安装过程未见有效提示,且在安装后,在该输入法软件中未见控制弹出框的设置选项;2、安装了某种软件后,不向用户提供有效的卸载方式或者不充分说明卸载的技术方法。例如,某款手机在向消费者出售后,手机自带若干网络程序,这些程序无法由消费者自行删除,且可以自行启动并执行上网操作;3、某个已安装在用户网络终端上的程序未经同意自行启动,自行进行网络连接操作,或在用户已做出终止该程序运行的操作的情况下,拒绝用户完全关闭,强行驻留在用户终端的进程中,并擅自进行上传下载等操作。例如某款用于在线视频点播的播放软件,在用户点击关闭后,若查看进程管理器,该软件会以一种隐秘的方式,在稍隔一段时间后又再次出现在进程中,并自行上传下载,造成用户网络的严重负担;再例如某款影音播放软件,虽然可以完全关闭,但每次启动后,即会自动关联用户终端上的视频和音频文件,强行作为用户打开视频或音频文件的默认播放器;4、不断以弹出框、弹出网页或递送电子邮件等形式向用户发送商业信息。弹出框或弹出网页等广告形式在我们目前的网络中有其存在的合理性。但过多的弹出框和弹出网页,过多的广告邮件,已严重影响用户的消费体验,会给用户的网络带宽和网络终端造成资源占用的负担,更甚者还可以造成硬件故障,给用户带来直接经济损失。

    就公平交易义务而言,要求经营者就其提供的商品或服务,在质量、价格、计量标准、履行方式和期限等方面都应设定合理、公平的条件。网络中,经营者违反公平交易义务的行为也所在多有,其中也颇多争议点。一些常见的表现形式有:

    1、通过格式合同形式设置不公平的服务条款。例如,某网络服务商在其《服务条款》中规定:“本公司特别提请用户注意,本公司为了保障彩迷会发展和调整的自主权,本公司拥有经或未经事先通知而修改服务内容、中断或中止部分或全部服务的权利,修改会公布于xx网站相关页面上,一经公布视为通知。xx公司行使修改或中断服务的权利而造成损失的,xx公司不需对用户或任何第三方负责。”“如发生下列任何一种情形,本公司有权随时中断或终止向用户提供服务而无需通知用户:用户提供的个人资料不真实;用户违反本服务条款的规定;按照主管部门的要求;其他本公司认为是符合整体服务需求的特殊情形。”该条款涉及中断或终止服务的问题。在我国,许多网络并未明确约定服务期限,而用户对网络的消费,常常包含着重要的人身或财产利益,特别对于某些具有市场支配地位的企业,用户的对其提供的应用已经有了长期、广泛和持续的消费使用,经营者单方面突然中断或终止服务,很可能给用户造成不可估量的损失。

    2、对用户信息的不适当索取和占有。例如某些网站的用户注册时,要求用户提供有效的电子邮箱、联络彩迷会、真实姓名、所在城市、收入水平、兴趣爱好等信息。这些信息中,有一些与网站的功能有内在联系,但有一些则毫无关联,网站经营者无非希望以此获得彩迷会的抓住用户的手段。再如某网络运营商开发的“网络接入认证管理系统”可以对用户端进行实时“抓屏”和监控,实际上侵害了用户的隐私权;

    3、经营者为其提供的网络设置不合理的先决条件。例如,以安装或卸载其他软件作为使用本应用的先决条件,而该其他软件与本应用并无功能上的相关性或冲突性。

    上述侵害消费者权益的行为,在我国互联网业界还比较普遍的存在着,甚至在一些颇负盛名的大型互联网公司中也并不鲜见。但因为表现形式复杂多样,尚需在实践中不断积累调整规则。其中的很多问题,不仅涉及法律,也涉及技术。例如,某些软件的核心层程序,为该软件实现功能所必须,确实无法自由删除,如苹果的OS操作系统内嵌于其硬件产品中,不能由用户自行删除,微软的视窗操作系统(windows)同样有其核心层程序,用户在进入视窗操作系统后,无法删除这些程序;某些插件确实是实现网络所必须的,例如观看网页视频的flash插件;某些软件之间因为技术原因,也确实存在互不兼容的情况。例如2011年5月4日上海交通大学信息安全工程学院“反恶意软件研究小组”发布的《安全软件兼容性白皮书》调查结果显示,目前国内外多数主流的安全软件都存在不兼容现象,并且这种不兼容彩迷会是由于安全软件工作原理所导致,具有不可避免性。

    我国工业和信息化部发布的《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》在第二章“互联网信息服务市场行为规范”中,从反不正当竞争的角度,集中对前述行为做出了规范。这部法规的确反映了互联网行业的急迫需求,有着重大意义。但其中的许多细节问题,仍有待于在未来通过实施细则或行业规范的形式加以明确,而消费者权益保护的法理可以为此提供一个不同的分析思路。试举三例:

    其一,该《暂行办法(征求意见稿)》第六条第(三)项规定:“干扰用户终端上其他经营者提供的合法产品或服务的运行,或者修改其他经营者提供的合法产品或服务的内容,或者拦截其他经营者提供的合法产品或服务的信息”属于一种不正当竞争行为。这里的“合法的产品或服务”应如何认定?——显然,对于数量巨大的网络产品和服务来说,统一以一家法定认证机构来做认定是不可能的,那么,能否回到消费者权益保护这一基点上,以是否有利于消费者作为判断基准?例如对弹出广告的屏蔽,是许多软件都具有的功能,弹出广告本身不能说是非法产品,那么,屏蔽弹出广告是否构成对“干扰合法产品或服务的运行”?这一问题也许难以从反不正当竞争这一角度得到确切回答,但从消费者权益保护的角度来看,如果弹出广告对消费者的消费体验形成一种不合理的干扰,那么,应认定对弹出广告的屏蔽是一种合法行为,不属于不正当竞争;

    其二,该《暂行办法(征求意见稿)》第八条规定,经营者“无正当理由,单方面拒绝、拖延或中止向用户提供服务”的行为侵犯了用户的合法权益。这里的“正当理由”应如何确定?如果出现如本文前述的情形,即经营者事先以格式合同的形式赋予自己任意的中止服务的权利,那么是否属于有“正当理由”?特别在服务期限本身并无明确约定的情况下,中止服务表面上看根本不构成违约,但实际上会对消费者造成损害。例如,在3Q大战中,无论是腾讯还是360,若突然单方面停止服务,都会对广大用户造成严重伤害。从消费者权益保护角度考虑,应当明确:第一,在没有具体约定服务期限的情况下,经营者通过格式合同赋予自己任意的中止服务的权利是不公平交易条款,可以依据《合同法》第三十九条、第四十条的规定以及《消费者权益保护法》第十条的规定确认其无效;第二、在未具体约定服务期限的情况下,服务的期限应当是一个根据该服务的类型和提供服务的环境而定的一个合理期限。此处可以借鉴美国《统一计算机信息交易法》的规则,该法第308条规定,若一份信息交易协议未规定其期限,该协议的期限为“根据许可的标的及商业环境为合理的期限,但在该期限内可以由任何一方于向另一方发出及时合理的通知之时终止进一步的履行。”第三,若经营者确有理由中止服务,应当提前通知用户,使用户有一段合理的时间作为缓冲期,以做出规避风险的调整,同时经营者也应提供合理的善后措施,尽最大可能减少用户损失。

    其三,该《暂行办法(征求意见稿)》第十条规定:“互联网信息服务提供者应尊重用户隐私,维护个人信息安全,规范个人信息处理行为。未经法律法规的明确授权或用户的明示同意,互联网信息服务提供者不得擅自收集和处理用户的个人信息。如确需收集和处理用户身份、行为等个人信息,收集的个人信息应与所提供服务直接相关,并明确告知用户所收集和处理信息的内容和用途,不得超越服务范围收集个人信息。除法律另有规定外,任何组织或个人不得以任何理由向第三方提供用户个人信息。”本条适用的前提是明确区分用户的个人信息和经营者的商业信息。但在网络应用中,某些信息的形成是用户和经营者共同完成的,其信息权属就不无疑问。例如,网络接入服务商对用户的网络连接记录、网络彩迷会服务商对用户的点击偏好记录、网络经营者编辑形成的客户名单、即时通信软件用户的通讯号码和联系人名单等。这些信息既是用户个人隐私,也同时构成了经营者的一项具有巨大财产价值的商业信息。当两种权利形成冲突时,应如何处理?有学者在分析网络公司客户名单与用户隐私权的关系时认为,应当优先保护用户的人身权益,并主张在网络公司意欲出售客户名单时,用户可以自由选择将个人信息从客户名单上删除或留下。

    本文赞同优先保护用户个人隐私的观点,同时,本文主张在这一基本原则之下,综合考虑信息内容的来源、信息的性质、形成方式、与用户个人生活的结合程度以及信息的使用方式等判断信息的权利归属。例如,经营者在统计消费者的网络使用偏好时需要利用到用户的点击流数据,这一利用方式并非刻意暴露某一个体用户的网络使用信息,一般不会对用户的人格或财产造成损害,则应当允许经营者自由使用。但若经营者掌握了某一用户频繁访问色情网站的信息,将其作为新闻爆料透露给记者,则显然构成对用户隐私权的侵犯。再如,对于敏感个人信息,应当给予更高程度的保护,对于一般个人信息,可以适当放宽保护。

三、免费应用中消费者权益保护的特殊问题

    我国互联网产业的一大特点是免费应用占据了主导地位。本文认为,广义的免费应用包含两种类型:第一,纯粹的免费应用,即在形式上不要求消费者支付任何对价的应用。例如大量网络影音文件的访问和下载都是纯粹免费的;第二,不纯粹的免费应用或准免费应用,即在形式上并不要求消费者支付现金对价,但需要消费者以某种虚拟货币支付对价,而虚拟货币的取得需要消费者完成一定的行为。例如豆丁网上文档的下载,需要用户取得“豆元”,而豆元的取得,又需要用户完成豆丁网指定的任务。当然,用户也可以用现金充值的方式来取得豆元。
免费应用是对传统收费模式的一个巨大的冲击,同时也对消费者权益保护提出若干新问题。

3.1免费应用的用户是否构成消费者

    对此问题,理论界有肯定和否定两种观点。否定者认为,传统上的消费者权益保护法,以消费者通过交易获得商品或服务为前提,只有支付了对价,才能成为消费者[11]。但肯定者认为,有偿无偿仅是一个经济问题,而法律语境下的消费者,只需以合法的方式取得商品或服务即可[12]。也有学者认为,免费的商品或服务实质上也是收费的,其价格包含在了经营者整体收费中。

    本文认为,免费应用的用户仍然构成消费者,其理由是:

    第一,免费应用的用户,相对于经营者仍然处于弱势,消费者保护法“抑强扶弱”的价值取向仍然适用;
   
    第二,互联网的免费商业模式,实际上是一种增值服务模式,即所谓Freemium模式——把免费(Free)和收费(Premium)这两个词合起来的模式。即前期通过免费培养市场,获得客户忠诚度,后期通过开发多元化的增值服务来盈利。

    天下没有免费的午餐,对于互联网的免费商业模式来说,消费者实际上仍然有所付出,那么,消费者付出的是什么呢?——我们认为消费者支付对价的实质是“注意力”。按照注意力经济学的观点,现代社会中信息极大丰富,而互联网的出现,加快了这一进程,信息非但不是稀缺资源,相反是过剩的。而相对于过剩的信息,只有一种资源是稀缺的,那就是人们的注意力。所谓注意力,从心理学上看,就是指人们关注一个主题、一个事件、一种行为和多种信息的持久程度。它有如下几个特点:一是它是不能共享,无法复制的;二是它是有限的、稀缺的;三是它有易从众的特点,受众可以相互交流、相互影响;四是注意力是可以传递的;五是注意力产生的经济价值是间接体现。在把注意力转化为经济价值的过程中,媒体既是注意力的主要拥有者,同时又是注意力价值的交换者,所以传媒经济就是以注意力为基础的经济。但在当今信息过剩的社会,吸引人们的注意力往往会形成一种商业价值,获得经济利益,因此在经济上,注意力往往又会成为一种经济资源。注意力经济是指最大限度的吸引用户或消费者的注意力,通过培养潜在的消费群体,以期获得最大的未来商业利益的经济模式。在这种经济状态中,最重要的资源既不是传统意义上的货币资本,也不是信息本身,而是大众的注意力,只有大众对某种产品注意了,才有可能成为消费者,购买这种产品,而要吸引大众的注意力,重要的手段之一,就是视觉上的争夺,也正由此,注意力经济也称为“眼球经济”。

    而免费商业模式则是争夺消费者注意力的有效手段,通过免费吸引消费群体,并从中挖掘未来的盈利点。从这个意义上讲,免费应用的用户也能理直气壮地主张消费者权利,而不必有诸如这样的担心:白给的东西,能要求那么多吗?

3.2 免费应用中经营者义务的特别问题

    在收费应用中,消费者通常更注意获得的商品或服务的内容、质量、权限等问题。而对于免费应用,带有一种“白给”的意味,因此消费者常常并不深究“给什么”和“怎么给”。这导致免费应用中,经营者和消费者的权利义务约定常常十分模糊,消费者对经营者给出的不公平条款更不敏感。

    而基于免费商业模式的特殊性,经营者承担的义务是否应当与收费模式下有所不同?对此问题的主要疑问在于:

    1、经营者对产品或服务的质量瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任可否应免费而减轻?

    按照合同法理论,瑕疵担保责任主要适用于有偿合同。对于免费应用,若产品性能有所欠缺,但尚未达到危及消费者人身或财产安全的程度,消费者能否主张赔偿?例如,一款免费的在线翻译软件在翻译准确度上很不尽人意,一款免费的下载软件经常在使用中崩溃。这时的困难在于:有问题的产品仍然给予了消费者一定的好处,总比没有这款产品好。那么按照权利义务对等的观念,消费者一方是净收益,还有什么理由追究经营者的责任?同样,对于免费应用,若因为侵犯他人知识产权被禁止使用,但消费者毕竟已经获得了一段时间的使用收益,有何理由要求经营者赔偿

    对这一问题的回答涉及到损害赔偿的基本法理。损害赔偿制度要求以损害的发生作为赔偿的前提。在上举例中,若产品的瑕疵仅仅造成产品功能自身的欠缺或不能实现,而未造成“其他”损害,那么因为消费者并未对这一产品支付对价,也就不存在损害。但若产品的瑕疵造成了缺陷产品之外的“其他”损害,此时已不是瑕疵担保的问题,而是构成了加害给付,消费者仍可以就此损害主张赔偿

    但值得注意的是,我国《合同法》第一百九十一条规定:“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。”这一规定可否适用于免费的网络?——本文认为完全可以参照适用,其中“附义务的赠与”可适用于准免费应用的经营者,而一般赠与人在在故意情况下的瑕疵担保义务可适用于纯粹免费应用的经营者。如此,既体现了权利义务对等的原则,又能抑制经营者的恶意行为。

3.3 公平交易规则在免费应用中的特殊性

    在收费应用中,消费者完全可以要求经营者按约定提供产品和服务,不得搭售商品,不得为产品或服务的提供附加不合理条件。但在免费应用中,考虑到这种商业模式的特殊性,免费应用常常会有一些附加条件,对消费者做出非其需求的商业信息推销或要求消费者消费附加应用。例如,完全禁止弹出广告,这在收费应用中毫无问题,但在免费应用中若严格推行此规则,则可能会扼杀整个行业的生存。再如,一些免费应用会向消费者推介安装第三方软件或网络游戏等产品,这也是合理的。

    我们认为问题的关键不在于是否准许这些附加条件的存在,而在于其存在的限度和方式:

    第一,就限度而言,免费应用中附加的广告或第三方产品不应对该应用的功能造成实质性的不利影响,不应过分地损害消费者的消费体验。过多的弹出广告当然会令人厌烦,但对于这一限度的具体把握,的确没有成例可循,比较理想的状态是在未来形成一种商业惯例,以软法形式加以调整;

    第二,就方式而言,以尽量减少给消费者增加的负担为终极标准。例如这些附加条件的存在可以和免费应用结合在一起,作为免费应用中一个“附带”的过程,而不是以一种独立的形式传播。例如,用户在网站上注册时,网页中可以出现广告,网站向用户电子邮箱发送注册信息的邮件中也不妨带有广告,但若在注册行为完成后,网站仍持续不断地向用户邮箱投递广告,则其方式已严重失当;再者,附加条件应当以消费者容易识别的方式作出,且应当给予消费者拒绝或终止的权利。例如弹出广告应当有关闭选项,第三方软件的安装应当提示消费者并赋予消费者选择权。


    互联网产业内容极其庞杂,涉及的法律制度是多方面的。本文涉及问题,也多有与反垄断、反不正当竞争法律制度、知识产权保护制度、侵权责任制度、合同法制度乃至行业监管制度相交叉之处。但消费者权益保护理应构成其中的一块价值基石,——毕竟。没有消费者的参与,互联网产业的健康发展无从谈起。同时,因为所涉问题的综合性与复杂性,我们在分析进路上也应采取多管齐下、兼收并蓄的姿态。时值互联网治理的学术探讨方兴未艾,而消费者权益保护法又正处于修订过程中,对于互联网领域内消费者权益的保护,必将出现彩迷会新的问题,产生彩迷会新理论和新观点。讨论,应当且一定会继续。


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